Diritti reali di garanzia: differenze tra le versioni

{{F|diritto commerciale|maggio 2010}}

 

==Funzione==

In genere, la garanzia del [[Credito|creditore]] è rappresentata dal [[patrimonio]] del [[debitore]], ma questo è solo una ''garanzia generica'' del credito: al creditore non è data la certezza di potersi soddisfare, in caso di [[inadempimento]], su un dato bene del debitore.<br/>

Una ''garanzia specifica'' (che dia al creditore la certezza di potersi soddisfare su un dato bene) è invece rappresentata dalla costituzione del [[pegno]] o dell'[[ipoteca]].

 

==Perimento del bene==

La cosa oggetto di pegno o di ipoteca può perire o deteriorarsi, in modo da essere insufficiente alla sicurezza del creditore: questi può esigere che gli sia prestata altra garanzia o, in mancanza, può chiedere l'immediato pagamento del credito (art. 2743).

Se l'oggetto della garanzia era assicurato, il diritto di pegno o di ipoteca sulle cose perite o deteriorate si converte in pegno sul credito dell'assicurato nei confronti dell'assicuratore. Analoga conversione in pegno sul credito opera nel caso di costituzione sulla cosa di servitù coattive o di comunione forzosa o in caso di esproprio per pubblica utilità.

 

 

La cosa data in [[pegno]] o sottoposta a [[ipoteca]] potrebbe avere un valore superiore all'ammontare del [[credito]] che garantisce. Di questo maggior valore il creditore non può profittare, a danno del debitore e degli altri creditori.

 

 

L'art. 2744 impedisce una violazione della ''par condicio creditorum'' con una procedura celere che sfuggirebbe al controllo giudiziale sottraendo un bene al patrimonio del comune debitore sul quale rivalersi. Il divietodi patto commissorio rispetta inoltre il divieto di autotutela del privato (di "farsi giustizia da solo"), essendo la funzione esecutiva una prerogativa statale esclusiva.

 

===Fondamento del divieto di patto commissorio===

 

===Patto commissorio immediatamente traslativo===

Ulteriore problema è il seguente: visto che l'articolo 2744 vieta una figura di patto commissorio che è sospensivamente condizionata, nella sua efficacia, all'inadempimento del debitore, ci si chiede se ricada nel divieto anche l'alienazione in garanzia immediatamente efficace, ma risolutivamente condizionata al pagamento del debito (o, il che è lo stesso, accompagnata da un patto di retrovendita con effetti obbligatori). Parte della dottrina ritiene valida la vendita in garanzia immediatamente efficace (RUBINO; PUGLIESE), che, si inquadra, secondo questa prospettiva, nella vendita con patto di riscatto. Si sostiene questa tesi con vari argomenti: a differenza dei trasferimenti condizionati, si nota, il rischio del perimento del bene è qui gravante sul creditore (però, il rischio del perimento ha rilevanza economica ma non giuridica, dato che il credito cui afferisce il trasferimento del bene comunque permane).

 

 

===Patto commissorio ed alienazione in garanzia. Patto commissorio obbligatorio===

Proprio considerando ammissibile un'alienazione in garanzia immediatamente efficace e poi destinata a venire meno mediante l'adempimento dell'obbligazione così garantita, una dottrina (RUBINO; GRECO e COTTINO) ha sostenuto la validità della vendita a scopo di garanzia, strutturata come una vendita accompagnata da riscatto o patto di retrovendita (in forza della quale costruzione la cosa garantisce, col suo immediato trasferimento in proprietà del mutuante, la somma data a mutuo e la sua restituzione: il mutuatario potrà riacquistare la cosa pagandone il prezzo, cioè restituendo la somma mutuata). La liceità di questa figura viene sostenuta in base al suo inquadrarsi nella vendita con patto di riscatto, tipicamente ammessa dall'ordinamento, e la funzione di garanzia rappresenterebbe un motivo delle parti, strutturalmente compatibile con la causa della compravendita realizzata. Nel patto commissorio ad effetti obbligatori il debitore assume l'obbligo di trasferire la proprietà del bene al creditore in caso d'inadempimento: ma il fatto che l'effetto traslativo si verifichi dopo l'inadempimento grazie ad una nuova manifestazione di volontà del debitore non può impedire l'operatività del divieto di patto commissorio. Infatti, l'assenza di trasferimento automatico è supplita dall'ammissibilità di una esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre, e comunque il patto commissorio obbligatorio causa lo stesso danno di quello ad efficacia reale.

 

Le alienazioni in garanzia sono comunque ammesse purché non ricadano nel divieto di legge. Così, è ammissibile il '''[[patto marciano]]''', in cui il creditore diventa proprietario della cosa ricevuta in garanzia quando il debitore non adempie, ma c'è l'obbligo di far stimare la cosa da parte di un terzo successivamente all'inadempimento: conseguentemente, il creditore è tenuto a versare al debitore la differenza tra valore del bene stimato e credito inadempiuto. Non evita la nullità una stima preventiva all'inadempimento se inibisce la prova di una eventuale sperequazione sopravvenuta fra i valori dei beni e dei crediti, né è rilevante una equivalenza tra valore del bene e ammontare del credito del tutto casuale. È poi ammessa la consegna al creditore, dopo l'inadempimento, di una cosa del debitore in luogo del pagamento: si tratta di una comune ''datio in solutum'', che comporta la facoltà, ma non il diritto, per il creditore, di ricevere la cosa (l'illiceità della situazione potrebbe però derivare dalla prova che la consegna sia avvenuta in esecuzione di precedente impegno assunto dal debitore, ricadendosi così nell'ipotesi di patto commissorio obbligatorio, comunque vietato).

 

===Disciplina della nullità===

La nullità del patto commissorio è regolata dalle norme generali. Per alcuni (ANDRIOLI) andrebbe applicato l'articolo 1419 I comma e la nullità del patto commissorio si estenderebbe ai contratti cui accede. Per altri ciò comporterebbe, in ultima analisi, il travolgimento anche del contratto di mutuo cui il patto vietato afferisce (VALLILLO), quindi andrebbe applicato l'articolo 1419 II comma: il patto commissorio sarebbe nullo e andrebbe sostituito di diritto dalla [[Norma dispositiva|norma imperativa]] per la quale la potestà di esecuzione ed il potere giurisdizionale spettano solo allo stato. Per altri, una volta dichiarata la nullità del patto commissorio per la sua capacità di derogare alle norme su pegno ed ipoteca, queste norme si applicherebbero direttamente, senza necessità di ricorrere all'articolo 1419 (CARNEVALI).

 

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