Metodi alternativi di risoluzione delle controversie

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I Metodi alternativi di risoluzione delle controversie, anche detti ADR (dall'acronimo inglese di Alternative Dispute Resolution) o EDR (dall'acronimo inglese External Dispute Resolution), sono una serie di tecniche e procedimenti di risoluzione di controversie di tipo legale attinenti a diritti disponibili e alternative rispetto al giudizio amministrato dagli organi giurisdizionali pubblici come le corti e tribunali, cioè tali per cui una disputa si risolve per via extragiudiziale, senza aprire un processo (lawsuit/litigation) in tribunale che è rischioso per entrambe le parti e costoso in termini di tempo e denaro pure nel caso di vittoria. Siccome si possono anche tenere online, si parla di online dispute resolution (ODR).

I quattro tipi di ADR/ODR sono l'arbitrato (arbitration, che può anche essere arbitrato internazionale e arbitrato tra stati), la mediazione civile (mediation), il negoziato (negotiation) e la "collaborative law", detta anche "family law" e che riguarda la gestione del divorzio (mediazione familiare assistita da avvocato in qualità di solo mediatore). I primi tre tipi invece si applicano a una vasta casistica. Nel caso delle dispute commerciali, le ADR vengono anche offerte dalla Camera di commercio internazionale (ICC), che si occupa anche di normarle (Arbitration Rules, Mediation Rules). Il ricorso alle ADR al posto del processo convenzionale si può pattuire nel contratto e mettere per iscritto, come ad esempio accade nel contratto di compravendita internazionale. Possono essere usate sia negli ordinamenti giuridici di civil law (basata su codici scritti) che di common law (basata sulla dottrina del precedente giuridico) e possono essere affiancate alla Sharia, cioè la legge islamica, tale per cui si può anche usare nei paesi arabi e/o islamici.

Negli ultimi decenni il ricorso alle ADR, soprattutto nell'ambito del contenzioso in ambito commerciale, ha vissuto un forte incremento rispetto al ricorso alla giustizia ordinaria perché hanno il vantaggio di permettere una veloce ed efficace risoluzione dei conflitti insorti, con costi inferiori e maggiore riservatezza.

Introduzione alle ADR/ODR e polarizzazione tra ADRModifica

Tipologie di ADR/ODRModifica

Esistono dunque più tipi di ADR/ODR e la scelta di ricorrere a una piuttosto che all'altra è libera e, nei contratti, si può negoziare eccetto nel caso della collaborative law, che riguarda i divorzi. Quanto alle altre tre, ovvero arbitrato, mediazione e negoziazione, la scelta dipende da quanto controllo si vuole avere sul processo di decision making sottostante a ogni tipologia e a che peso ha la risoluzione finale. Contemporaneamente, le parti contraenti possono pure scegliere l'ordinamento giuridico e la giurisdizione sotto alla quale deve avvenire siccome possono scegliere liberamente la nazione nella quale si seleziona la corte che si occuperà del caso. Quindi, le parti possono scegliere un ordinamento di common law, civil law o uno dei due ibridato con la Sharia; dopodiché, scelgono la nazione precisa, ognuna con le proprie leggi (e.g. corti inglesi, francesi, tedesche, italiane, statunitensi, canadesi...). In svariati paesi, esistono anche alcuni centri di gestione delle ADR. Siccome la scelta dell'ordinamento e della giurisdizione sono libere, in teoria le parti possono accordarsi sull'ordinamento e giurisdizione ritenuti migliori (un abuso di questa libertà di scelta è noto come forum shopping, simile all'espressione tax shopping).

Riguardo alle caratteristiche generiche e a un rapido paragone:

  • Il negoziato è un dialogo diretto tra le parti senza che una terza parte intervenga per fare da mediatore. La decisione finale non è vincolante tra le parti, ragion per cui non accade nulla dal punto di vista penale se una o entrambe le parti non adempiono a quanto pattuito.
  • La mediazione civile (in ambito legale, per distinguerla da una generica mediazione che può essere linguistica e culturale) è un dialogo diretto tra le parti con la presenza di un mediatore esperto per facilitare il dialogo, fare emergere un terreno comune (common ground) e maneggiare il conflitto tra le parti anche nel momento in cui il dialogo sembri arenarsi. Il mediatore ha il solo ruolo di mediatore, facilitatore e assistente, siccome non fa da avvocato per una delle due parti, non può sbilanciarsi e non può prendere decisioni, però può suggerire una possibile risoluzione, la "proposta del mediatore" (mediator's proposal). La decisione finale non è vincolante tra le parti, ragion per cui non accade nulla dal punto di vista penale se una o entrambe le parti non adempiono a quanto pattuito.
  • L'arbitrato consiste nell'affidamento della causa a una terza parte, l'arbitro (arbitrator), che prende una decisione in totale autonomia. A differenza della negoziazione e mediazione, la decisione finale è vincolante per entrambe le parti ma, siccome il decisore non è un giudice ma un arbitro, l'arbitrato non è il processo vero e proprio, con tutti i suoi rischi e costi in termini di tempo e denaro. Le parti non hanno il controllo del processo di decision making siccome non intervengono ed è una terza parte a decidere in modo indipendente. Nell'arbitrato, si può anche scegliere il numero di arbitri che si occupano del caso, da 1 a 3.

Quanto invece alla collaborative law o family law (collegata alla mediazione familiare), due persone sposate compiono un divorzio collaborativo e consenziente, cioè uno scioglimento del matrimonio con annessa suddivisione dei beni e adozione del figlio/i tra i due divorziati. Assomiglia alla mediazione siccome le negoziazioni sono assistite da un avvocato esperto (lawyer/attorney) che facilita il processo di risoluzione e che non può imporre una soluzione.

Si ricorda che gli incontri si possono tenere anche online/a distanza, in modo tale da rendere tutte le parti coinvolte raggiungibili in primis in caso di impossibilità di incontrarsi di persona (per la distanza geografica o per incidenti), ragion per cui si parla di online dispute resolution ODR, fermo restando che il canale internet si può usare anche nei comuni processi in tribunale (la sigla "ODR" dunque si riferisce nello specifico alle ADR perché ricalca questa sigla).

Scelta dell'ADR e polarizzazioneModifica

La scelta di un tipo rispetto all'altro deriva perlopiù da quanto potere vogliono mantenere o cedere le parti in un processo di decisiong making e, contemporaneamente, da quanto sia vincolante la decisione finale. A tutto ciò, si affianca il costo, siccome una ADR pattuita in un contratto si apre inviando una richiesta compilata all'ente che se ne occupa, pagandogli una tassa non restituibile (non-refundable fee, application fee) e pagando il costo finale. In generale, l'arbitrato costa di più della mediazione e a sua volta l'arbitrato con tre arbitri costa più di quello con uno solo. Le parti possono decidere di dividere in due le spese, per evitare opportunismi di una parte o un carico troppo oneroso in una sola delle due parti. Se si desidera tenerla online (ODR) a priori o in caso di impossibilità a riunirsi, si può scrivere esplicitamente che si vuole tenere online, in un canale apposito offerto per le ADR.

Pertanto, si nota come si sia formata una sorta di polarizzazione tra l'arbitrato e la mediazione e negoziazione insieme e che sta alla base della negoziazione e decisione della ADR da adottare: l'arbitrato è costoso e le parti in conflitto non hanno controllo sulla decisione finale, ma essa è largamente esente da rischi perché vincolante e non c'è rischio che una discussione si areni completamente; la mediazione e negoziazione sono meno costose e le parti in conflitto hanno il massimo controllo sulla decisione finale, ma essa non è vincolante e c'è il rischio che la discussione si areni completamente.

# Alto controllo

per le parti

Basso

costo

Decisione

vincolante

Assenza di rischio

di mancato accordo

Negoziazione,

Mediazione

V V no no
Arbitrato no no V V

A questi fattori, si affianca la scelta dell'ordinamento giuridico e giurisdizione ritenuta migliore.

La sezione dedicata nel modello di contratto di compravendita internazionale (ICC)Modifica

La sezione ad hoc per le ADR in un contratto di compravendita, laddove c'è possibilità di negoziazione dell'ADR, può contenere le seguenti informazioni e slot da compilare:

  • Il suo nome in inglese è "Resolution of disputes" (risoluzione delle controversie)
  • Le varie opzioni sono affiancate da un quadrato o simili da crocettare siccome c'è libera scelta; le opzioni sono "Mediation", "Arbitration", "Negotiation" (può essere assente perché scartata a priori) e "Litigation (ordinary courts)". La scelta dell'ultima implica la rinuncia (waiver) alle ADR.
  • Le ADR si possono selezionare tramite due modelli: nel primo, si può effettuare una sola scelta (ciò si può anche indicare con piccoli disclaimer come "The solutions hereunder are alternatives: parties cannot choose both of them."). Nel secondo, si opta a prescindere per una negoziazione o mediazione e, se dopo alcune settimane è infruttuosa, si passa automaticamente all'arbitrato come soluzione incisiva. Un esempio di secondo modello può essere il termine "The parties shall not resort to arbitration unless good faith attempts to resolve the dispute with the help of a mediator have not produced a satisfactory result within XXX weeks".
  • Un ulteriore disclaimer può indicare per che cosa si opta di default se non si effettuano scelte, e.g. "If no choice is made, ICC arbitration will apply".
  • Dopodiché, uno slot vuoto lascia la libera scelta del luogo in cui si terrà la ADR o il comune processo (Place of arbitration, mediation, ...). Dalla scelta del luogo, derivano a cascata la scelta dell'ordinamento giuridico e della giurisdizione.
  • In più, nel caso preciso dell'arbitrato e mediazione, si può preparare una casella in cui si sceglie di affidarsi invece alle regole della ICC, la Camera di commercio Internazionale.
  • Nel preciso caso dell'arbitrato, si può decidere il numero degli arbitri (uno o tre).
  • Con una dichiarazione esplicita, si possono suddividere le spese di application (tasse e commissioni, dette di solito "fees" o "charges") tra le due parti in conflitto.
  • Infine, si può pattuire la lingua in cui avverrà la mediazione o arbitrato, dettaglio importante se la disputa è internazionale perché la transazione sottesa è internazionale (e.g. export e import). Di solito, la lingua del business internazionale al 2021 è l'inglese. In caso di bassa comprensione dell'inglese (in particolare il Legal English e Business English), si può fare ricorso a uno o più traduttori.

Pregi e limiti delle ADRModifica

Infine, le ADR/ODR hanno dei pregi e difetti. Riguardo ai pregi rispetto al comune processo in tribunale:

  • Possibilità di negoziare quale dei tre tipi fondamentali sia il migliore in base ai costi, rischi e controllo del processo di decision making
  • Possibilità di suddividere i suoi costi tra le parti
  • Possibilità di controllare il processo di decision making o, in alternativa di affidare tutto il potere decisionale a una terza parte esperta
  • Costi minori rispetto a un comune processo (cost-saving process)
  • Tempi più ristretti (time-saving process)
  • Possibilità di evitare l'intasamento dei tribunali e di porre involontariamente ostacoli alla giustizia
  • Possibilità di scegliere l'ordinamento giuridico
  • Possibilità di scegliere la giurisdizione
  • Garanzia di anonimato e svolgimento in sede privata o in un canale online privato (se il processo si tiene in tribunale, il contenzioso viene a galla anche se si tiene a porte chiuse e rischia di attaccare la reputazione di una o entrambe le parti)
  • Nessun bisogno di utilizzare avvocati e di accollarsi il loro costo (nel caso limite, si usa un mediatore esperto)
  • Basato sul dialogo o su una scelta effettuata da un arbitro (il processo decisionale non si basa mai su uno scontro diretto, con reclamante/claimant, accusato/respondent e avvocato/attorney)
  • Possibilità di utilizzare un canale online ad hoc (essendo anche ODR, non serve l'incontro faccia a faccia)

Di contro, le ADR/ODR possono non portare a un esito se le parti incorrono in un conflitto ingestibile e se la decisione non è vincolante (una o entrambe le parti possono non seguirla). In più, se è presente un enorme sbilanciamento di potere tra le due parti, le ADR potrebbero essere inefficaci e andrebbero scartate. Se si fa un ricorso ma, come appena accennato, sono infruttuose, una o entrambe le parti hanno perso tempo e denaro siccome le ADR hanno comunque un loro costo. Le ADR sono poi utilizzabili se il caso non è eccessivamente complesso. Infine, se l'inadempienza è collegata a un atto criminale, bisogna necessariamente portare la causa, prove, testimonianze e le expert evidence (testimonianze di esperti nel campo) in aula insieme a un avvocato.

Le ADR in Italia e i suoi organismiModifica

In Italia, le procedure di ADR sono normate dal decreto legislativo 6 agosto 2015, n. 130 che ha recepito la direttiva europea ADR per i consumatori 2013/11/UE. In Italia, gli organismi ADR, cioè gli istituti che offrono i servizi di ADR e ODR, possono essere organismo pubblici o privati e sono sempre istituiti su base permanente. Per avere il permesso di operare, devono essere iscritti in un apposito elenco (previsto dall’articolo 141-decies del Codice del consumo, cioè la legge del 2005 che tutela i consumatori italiani) tenuto dall’autorità di competenza. Per ottenere l'iscrizione, si presenta la domanda alle autorità indicate nello stesso articolo 141-octies.

Il Ministero dello Sviluppo Economico (MISE) elenca i seguenti organismi ADR in Italia (funzionano secondo l'ordinamento di civil law e sono sotto la giurisdizione della Repubblica Italiana) al maggio 2019:

  • Organismo di conciliazione paritetica Consorzio Netcomm – Associazioni di consumatori
  • Organismo di conciliazione paritetica Trenitalia S.p.A. – Associazioni di consumatori
  • Organismo di conciliazione paritetica Poste Italiane S.P.A. - Associazioni di Consumatori
  • Organismo di negoziazione paritetica Trenord S.r.l. – Associazioni di consumatori

A essi, aggiunge un elenco a sé in cui sono elencati gli organismi ADR costituiti dalle singole Camere di commercio italiane (hanno il diritto e la facoltà di costituirli). All'agosto 2019, essi sono:

  • Camera di Conciliazione della CCIAA di Avellino [CCIAA= Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura]
  • Organismo di mediazione e conciliazione della Camera di Commercio di Vibo Valentia
  • Organismo di Mediazione della CCIAA di Lucca
  • Camera arbitrale e della mediazione della CCIAA di Bari
  • Servizio di Conciliazione della Camera di Commercio di Bolzano
  • Sportello di conciliazione della CCIAA di Piacenza
  • Sportello di conciliazione della CCIAA di Caserta
  • Organismo di mediazione della CCIAA di Oristano
  • Sportello di conciliazione della CCIAA di Napoli
  • Sportello di conciliazione della CCIAA di Cosenza
  • Sportello di Conciliazione della Camera arbitrale di Milano – Servizio di Online Dispute Resolution RisolviOnline.com

In Italia esiste anche una rivista quadrimestrale dedicata alle ADR detta "ADR Italia" attiva dal 2014 e che possiede anche il proprio sito internet. Viene diretta dal Comitato ADR & Mediazione.

Arbitration Rules e Mediation Rules; DOCDEX rules (Camera di commercio internazionale, ICC)Modifica

Arbitration Rules e Mediation Rules (ICC)Modifica

La Camera di commercio internazionale (ICC) ha delle regole standard su cui si basano la mediazione e arbitraggio dette "Mediation Rules" e "Arbitration Rules". Chi conosce questi standard, anche se non opera direttamente nel campo, può offrire una consulenza in merito.

L’arbitrato di ICC è offerto da uno o più arbitri indipendenti e l’enforcement, siccome sono decisioni vincolanti, sono possibili grazie alle leggi domestiche sull’arbitrato e ai trattati internazionali in materia come la Convenzione di New York del 1958. La mediazione invece permette di raggiungere una decisione non vincolante tramite un facilitatore. Entrambe sono normate da delle rules/norme, che formano una cornice istituzionale che mira alla standardizzazione, all’efficienza e anche alla trasparenza della procedura e alla fairness (equità/imparzialità della procedura). L’arbitrato sotto la ICC viene amministrato dalla International Court of Arbitration (Corte Internazionale di Arbitrato, fondata nel 1923 e indipendente da ICC) e la mediazione sotto la ICC viene amministrata dall’International Centre for ADR (Centro Internazionale per le ADR). Entrambe le istituzioni hanno l’inglese e francese come lingue ufficiali/di lavoro, ma possono offrire servizi in arabo, cinese, tedesco, italiano, portoghese, russo e spagnolo. Ognuna delle due istituzioni e procedure ha le proprie norme/rules, che sono adatte a essere adottate e usate in qualunque parte del mondo.

Arbitration RulesModifica

 Lo stesso argomento in dettaglio: Arbitrato internazionale.

Le Arbitration Rules (ICC) sono in vigore dal 2012 e sono state emendate nel 2017; nel sito web ICC, sono liberamente consultabili le Rules aggiornate al gennaio 2021. In totale, sono composte da 43 articoli suddivisi in sottosezioni numerate e raggruppati per topic di riferimento; comprendono anche sei appendici (la quarta, in particolare, riguarda degli esempi di tecniche di gestione dell’arbitrato, le Case Management Techniques). Le Rules sono in inglese e sono tradotte in francese, cinese e russo (ma la versione del 2017 è disponibile in parecchie altre lingue).

Mediation RulesModifica

 Lo stesso argomento in dettaglio: Mediazione civile.

Le Mediation Rules sono in vigore dal 2014 e hanno sostituito le Amicable Dispute Resolution Rules del 2001. In totale, sono composte da 10 articoli suddivisi in sottosezioni numerate e un’appendice. La ICC mette anche a disposizione il testo gratuito da usare nelle clausole pre-confezionate (“model clauses”) in riferimento alle ADR e una guida (guidance) al loro uso e aggiustamento in inglese, francese e spagnolo. Le Rules sono in inglese e sono tradotte in francese, italiano, spagnolo, portoghese, tedesco, romeno, cinese, arabo, russo, ucraino, turco, ceco, slovacco e polacco. Le Rules e le clausole possono essere usate sia dai membri di ICC che dai non-membri.

Documentary Credit Resolution Expertise Rules (DOCDEX)Modifica

 Lo stesso argomento in dettaglio: Norme ed Usi Uniformi relativi ai Crediti Documentari e Prassi bancaria internazionale uniforme.

Queste regole della ICC normano la prassi delle dispute che sorgono tra le parti nel contesto di un credito documentario nel momento in cui si affida la disputa alla ICC, che offre anche servizi di mediazione e arbitrato (alternative dispute resolution ADR) in contesto di inadempienza contrattuale nelle transazioni commerciali. Sia le dispute nei crediti documentari che l'arbitrato e mediazione ICC si basano su una prassi standard, il loro funzionamento può essere appreso sia da professionisti del campo legale che da generici consulenti, sono pattuibili in una sezione apposita del contratto di compravendita e hanno un costo per i richiedenti/applicant (ovvero una tassa/fee). Le risoluzioni/decisioni finali di questo tipo di dispute, che mirano a essere indipendenti e imparziali, sono discusse da esperti nominati e prese dall'ICC International Centre for ADR e sono descritte attraverso un preambolo, 12 articoli e un'appendice che parla dei costi e tasse. Nel caso delle ADR, il costo della tassa/fee può essere suddiviso tra le parti previa menzione esplicita nel contratto. La decisione finale di default non è vincolante a meno che le due parti coinvolte decidono di renderla contrattualmente vincolante.

La disputa riguarda un credito documentario, la lettera di credito standby SBLC e il rimborso da una banca all'altra (bank-to-bank reimbursement), una garanzia a prima richiesta (demand guarantee), una Bank Payment Obligation (BPO, regolate dalle URBPO) e simili. Se la disputa sorge su un altro strumento di pagamento, può essere presa in considerazione se le parti coinvolte (reclamante e accusato) sono d'accordo e lo mettono per iscritto in due form appositi. Se la disputa è fuori dalle Rules in toto o in parte, può essere rigettata in toto o in parte; la decisione viene notificata.

La disputa va presentata (submission of the claim) tramite compilazione di un form e invio elettronico al Centre for ADR dal reclamante, il Claimant, ed è diretta all'accusato, il Respondent. I reclamanti e accusati possono essere anche più parti (in tal caso, ognuna di esse compila un form e paga la tassa). Le regole DOCDEX non prevedono l'ascolto di testimonianze e deposizioni.

Dopo l'invio della richiesta da parte dei richiedenti, l'accusato entro 30 giorni (salvo casi eccezionali) deve inviare in formato elettronico la risposta al reclamo/rivendicazione (answer to the claim) insieme ad eventuali documenti di supporto. Se ci sono più accusati, la risposta può anche essere unica per tutti. Il procedimento non si arresta pure se l'accusato non invia una risposta, il che potrebbe portarlo a esporsi. Il Centro per le ADR può richiedere documenti necessari al reclamante e all'accusato, da fornire con un form apposito entro 14 giorni. Gli invii non richiesti non vengono considerati. I documenti inviati da terze parti oltre al reclamante e accusato non vengono considerati. Pertanto, di base una disputa tra due o più parti si basa sul claim, answer e supplement che, una volta inviati, non sono emendabili; tutti i form sono compilabili in inglese e i documenti non in inglese di solito vanno accompagnati dalla traduzione in inglese.

Dopodiché, tre esperti indipendenti dalle parti coinvolte e un loro presidente vengono nominati da una lista insieme a un eventuale consulente tecnico (technical adviser). Entro 30 giorni, a seguito delle delibere, viene redatta in inglese la decisione finale trovata per maggioranza o unanimità su un form (in casi eccezionali, il presidente può richiedere più tempo) e consegnata dal presidente al Centro per le ADR, che la invia ai reclamanti e accusati di solito tramite email, in modo che resti una traccia. La decisione può essere pubblicata mantenendo l'anonimato delle parti coinvolte, inclusi gli esperti, e senza rivelare le informazioni consegnate.

Quanto ai costi del procedimento DOCDEX, se la cifra del credito è inferiore a un milione di dollari, la tassa (standard fee) è pari a 5000$; se è superiore a un milione di dollari, è pari a 10.000$. Il costo comunque può essere inferiore alle spese legali di un processo, pure quando si vince la causa. Lo stesso centro si occupa di ADR, che servono a risolvere le dispute senza intasare i tribunali e senza affidarsi a processi costosi in termini di tempo e denaro e che possono essere molto rischiosi. La tassa da pagare viene restituita se il reclamo viene rifiutato in toto o in parte e il centro, se necessario, può richiedere il pagamento di costi extra entro un tempo limite (gli eventuali costi extra non devono superare il 50% della standard fee), pena la sospensione dei lavori.

BibliografiaModifica

  • ICC. Arbitration Rules, Mediation Rules. ICC: 2019.

Voci correlateModifica

Collegamenti esterniModifica